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在美上市中国公司的审计师将面临美国证券诉讼中的证据开示程序
11/21/2011

Jeffrey KilduffSeth Aronson郭冰娜、林彦华

2011年11月7日,联邦地区法院法官Alvin K. Hellerstein针对Munoz诉中国专家科技公司(China Expert Technology, Inc.,)一案(案号1:07-cv-10531-AKH)作出两项裁定,该案系针对在美上市的中国公司提起的证券诉讼案件之一。这两项裁定有可能对其它涉及中国公司会计问题的案件造成巨大影响。该诉讼案中的被告包括中国专家科技公司的三家外部审计师,即大信梁学濂(香港)会计师事务所(PKF Hong Kong)、大信梁学濂(纽约)会计师事务所(PKF New York)和德豪嘉信会计师事务所(BDO McCabe Lo)。公司股东指控审计师未能查出公司所实施的涉嫌1.32亿美元的欺诈。在一项裁定中,针对被告之一大信梁学濂(纽约)会计师事务所提出的驳回起诉动议,法官作出了否决该动议的裁定。在另一项有关证据开示问题的裁定中,法官拒绝了两家审计师被告提出的对中国境内的证据开示进行限制的请求——提出该项请求的两被告为大信梁学濂(纽约)会计师事务所和德豪嘉信会计师事务所香港分所。

大信梁学濂(纽约)会计师事务所在其提出的驳回起诉动议中援引了美国最高法院在Janus Capital Group Inc.诉 First Deriv. Traders, 564 U.S._, 131 S.Ct. 2296 (2011年)一案中的决定,该决定对给予协助但并非不实陈述“制造”者的顾问人员在证券集团诉讼中的责任作出了限制。在Janus一案中,法院认为“作出不实陈述的主体系对陈述内容、是否及如何就陈述进行交流享有权限的机构” (同上,见2303)。在否决大信梁学濂(纽约)会计师事务所驳回起诉之动议的裁定中,法官认为对审计师的指控“产生了真正的有关事实情况的争议,即大信梁学濂(纽约)会计师事务所是否或明或暗地实质性控制 - 并因此‘制造’”出审计意见中被质疑的陈述。法官认为有必要进行证据开示来确定这一问题。法官并未在其裁定中对案件的实体问题作出决定,而是允许原告股东将其诉讼请求继续进行至下一阶段。

针对如何进行证据开示的问题,大信梁学濂(香港)会计师事务所和德豪嘉信会计师事务所香港分所认为,由于中国法律将涉及中国国家安全和其它可能属于敏感利益的信息披露都视同刑事犯罪,因此证据开示在中国法下将受到限制。然而,在法官作出的允许进行证据开示的裁定中,法官采用了Richmark Corp.诉 Timber Falling Consultants, 959 F.2d 1468 (1992年,第九上诉巡回法庭)一案中的审查标准,并得出结论认为中国专家科技公司一案“涉及的美国国家利益显而易见,而中国国家利益问题则存疑”。法官指出“美国法院对中国国家秘密法持有一些怀疑态度”,理由是“这些法律涉及面广并可能阻碍对定义含糊的信息类别进行披露。”法院援引了美国最高法院在Societe Nationale一案中的裁定,该裁定认为“毫无争议的是,[外国的‘阻碍’]法令不能剥夺美国法院要求受其管辖权约束的一方当事人出示证据,即便出示证据的行为可能违反该等法令亦不例外。”(参见Societe Nationale Industrielle Aerospatiale 诉 United States Dist. Ct., S.D. Iowa, 482 U.S. 522, 544 n.29. (1987年)。) 法官指出,“对任何国家秘密法的遵从都应通过对具体个案事实的审查来决定。”在本案中,法官指出,中国专家科技公司有义务向美国证券交易委员会提交披露声明这一事实使得其以中国国家秘密法为由可能提出的任何主张均会受到质疑。但法官也确实承认,由于中国专家科技公司与中国当地政府间有合同往来,因而可能存在根据中国法律可被主张属于国家秘密和档案秘密的文件。法官指出他将就具体问题进行考量,而此等考量将要求法官在维护中国法律有关国家秘密的政策和维护美国有关发行人及会计师义务的联邦政策之间寻找利益平衡点。

自2010年以来,已有超过30起针对在美上市的中国公司提起的证券集团诉讼,其中大部分仍处于早期程序阶段。中国专家科技公司诉讼案是在2007年被提起的,目前处于较深入的阶段。虽然仅是某一个法院的裁定,上述案中的裁定却可能会为股东针对这些中国公司的审计师追究责任打开大门;这些案件中的多数都有此类会计师事务所的海外机构或海外分所牵涉其中,而这些海外机构/分所较少地受到来自中国法律的保护或由于中国领土而产生的管辖权上的限制,此类管辖权问题通常限制第三方寻求向中国境内公司进行送达诉讼文书或要求证据开示。

另外一个值得注意的问题是,会计师事务所已在以中国国家秘密法为依据对抗美国证券诉讼中有关证据开示的请求。另一个例子即为德勤会计师事务所在有关东南融通科技一案中所作的抗辩。为了强制执行传票以追查在中国的有关东南融通科技的文件,美国证券交易委员会于9月份起诉了德勤上海分部。德勤的法律顾问提出的拒绝遵守传票的理由之一即为中国国家秘密法下受制裁的风险。中国法律下国家秘密的范围和定义均宽泛而模糊,尽管如此,中国有关机构仍一直在加强对这些法律的执行。进一步观察在美国证券诉讼背景下有关中国国家秘密法的论辩如何展开将十分有意义。

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